做这项研究,在以本国为主要对象时最紧要的是做到畅所欲言、百家争鸣,充分讨论。
5.第四章第一节第一部分与古代各国法律的比较标题过大,内容过少,而且没有一个简明的结论,只是罗列其他古代国家的法律内容。也许是我对大部头著作的阅读驾驭能力不足,总认为提出问题或者不足,紧跟着应该提出解决或者完善的路径与方法。
与当下许多自称法理大家、法史大家的学者相比,立场公正,颇有使命和责任感,体现出了中国法学学者的主体品质。二、每章建议1.导论部分:缺少对中华法系研究历史的系统回顾和梳理。中华法系,只是没于现在,它有过去,也会显于未来。正取与当予之间,没有高低贵贱之别,是保护者和生产者之间的伦理性合约关系。但问题是,这个被颠倒的关系,却瓦解了此前的主从关系,在很大程序畸变成了主奴关系。
《故宫知时节》一书是这样描述的:冬至水泉动,是指因为阳气萌生,井水开始上涌,泉水开始流动。麋为阴兽,冬至阴方退,故解角,从阴退之象。第二类,政治意义上的司法能动。
针对司法衙门作风,提出司法亲民、司法为民、司法便民的主张和要求,应当说都是符合民众的需求的。表现在中国法学理论和实践上,就是人们虽然都在使用司法能动这一话语,但是人们的认识视角、追求目标、理论依据又各不相同。而这与西方国家司法机关面临的各种政府权力界限不清、司法程序需要完善、司法的过度职业化、法官中立地位如何保障等问题有根本不同。在200多年的司法审查历史上,美国司法审查经历了实质上的解释性权力到主要为立法性权力的历史转变过程。
第三类,司法方法意义上的司法能动观。前言立法性司法能动理论主张在解释宪法的过程中,不应受制宪者立法意图的限制、更少强调必须遵循先例、为了司法判决倾向于减少程序上的障碍、喜欢做出更为广泛的裁定、主张一种广泛的司法救济权等等。
而在中国司法能动发端的动因中,司法腐败、司法作风恶劣、不严格执法等,都不是美国产生司法能动的动因,至少现有资料看不出来。如被官方首肯的能动司法的模式主要有:陕西陇县经验和山东东营模式,等等。第五,改革开放30多年来的中国法律职业化道路证明,中国的法律职业化发展方向总体上是正确的。因为司法克制、法律形式主义、法律规则至上等,都并不排斥对司法实质正义的追求,司法克制主义所要追求的目标是,在法律框架下运送社会正义。
(2)从发生学意义上,当下被倡导的中国司法能动似乎发端于官方的提出的三个至上、司法为民等政治主张。强调司法中实现法、理、情的有机融合。而官方的司法能动观主要基于对政治需要和对社会转型的考量。无论是法学学者还是司法官员,无论是基层法官或者是高层司法领导,都没有人能够对能动司法的应有含义作出系统的界定、论证和阐释。
但后来美国的司法逐渐转向了能动司法,这充分说明,司法能动是适应特定社会的政治、社会、司法背景而诞生的一种司法哲学。(四)司法能动可能会破坏法治其一,守法传统在中国还没有形成。
(4)理论论证和经验总结。9.兼顾当下案件和放眼未来的普遍规则意识。
既要抱有远大的司法理想、铁肩担道义的人文情怀,又必须兼顾美好愿景的实现条件。认为为了实现正义,可以减少法律程序上的障碍。因为立法机关在很多情况下不可能迅速立法,只有通过司法机关的创造性活动,才可以有效地解决纠纷。因此,司法应当趋向大众化而不是专业化的道路,而乡土社会也是司法发挥能动性的土壤。(二)主张司法应当面对现实,而非面向历史,反对受制于先例。(6)强调人民陪审员的作用。
既往法官司法能动性不足的问题,可以通过强化法官的职责去缓解,而不能够简单地提出一个司法能动的概念去替代已有清晰的法律规定。其六,法院所有的理念、思想、决策和工作,最终都要靠人民群众和社会的满意度来衡量、来检验。
问题在于,当下的中国法官具备上述职业素养吗?此外,司法到底应当能动或者应当克制?法官究竟应该在什么时候司法能动,什么时候坚持司法克制,什么情形下司法能动与司法克制相结合才最佳?这是需要借助于法官的技巧去完成的使命。第二,司法职业化符合司法的发展规律,也是现代司法的必然发展方向。
认为面对正处于不断变革的时代,面对层出不穷的新问题和相对滞后的立法,法官必须以变革的思维,依先进之法理,并考虑社会现实要求,通过判决弥补法律漏洞,纠正僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响。第五,美国司法能动主义的哲学基础是法律实用主义。
(二)中国的司法能动不能够以消解或者瓦解司法职业化为代价基于对司法能动有可能滑向任意司法的担忧,法律职业化的倡导者、坚守者对司法能动保持足够的谨慎和警惕是必要的。但是,良好的出发点如果缺乏合适的手段去保障,结果只能是适得其反。再如,职业司法不尊重民意。Brown v. Board of educa-tion of Topeka案和Plessy v. Ferguson涉及的则是种族隔离问题。
(1)在大陆法系的传统上,自古罗马到近现代的法国大革命以后确立的司法传统中,司法都是一种官僚性职业,法官是职员、公务员,法院的作用也狭窄、机械而又缺乏创造性。官方认为,司法能动的社会基础在于:(1)民众需求。
对此问题,只需要严格司法、加强监督即可,并不需要强求法官能动地去取证。因此,司法能动在中国并非属于天然地应当受到限制或者打压的理论主张,人们需要做的是,在理论上认真回应并在实践中有效解决司法能动者提出的法律问题,而不是简单的责难、非议或者抵制。
当然,在不同案件中,法院采取的能动的方法不尽相同。不仅关注裁判解纷的方式,而且注意与其它纠纷解决方式相配合。
该种观点本质上和第六种观点没有差别,所不同的是,该观点以司法后果作为司法能动的目标,主张司法应当更贴近正义,不拘泥于条文和立法意图,更少强调先例,更强调司法独立精神。如言论自由、宗教制度、种族问题等。法院要为党委、政府的决策提供有价值的参考。通过对这些案例的考察,我们发现,人民法院虽然也存在着司法能动,但这种意义上的司法能动,不同于美国联邦最高法院在司法审查中的立法性司法或者立法性解释法律。
李思佳诉西陵入保公司人身保险合同纠纷案涉及的焦点问题是,如何理解人身保险中是否适用损失补偿原则。强调人民法院在司法审判活动中,主动加强与人民群众的联系,切实维护人民的合法权益。
(5)官方主张的司法能动,既有政治主张、也有制度设计、还有法律方法。第二,在发生国际金融危机的情况下,要维护社会整体稳定安宁,缩小贫富差别,保证社会公正,特别要保证分配公正,不要导致极端的利益分化和利益集团的冲突,甚至要缩小这种冲突,要通过再分配的方式调整、抹平这种差距。
要会以法断案,更要化解社会矛盾。因为法官们更多地是在法律之中寻找起草者给定的、可以确定的含义,法官们的目标也不是在赋予一个意义不清楚的条文一个意思,而是要执行法律中已经清楚载明的意思。